03) - INSUFICIÊNCIA; SOLUÇÕES TRADICIONAIS - DERRELIÇÃO

03)- insuficiência das soluções tradicionais.

Em um primeiro termo, as reclamações dizem com o acúmulo de lixo nas propriedades, possível geração de pontos de proliferação de vetores de doenças – mosquitos e ratos - bem assim a aglomeração de moradores de rua nesses locais e eventual utilização dos prédios para a prática de crimes.

Superada a necessidade de que as questões criminais sejam enfrentadas pelo policiamento ostensivo, resta se busque a tomada de providências para as demais afetações negativas a dizer com o ambiente.

Em sendo assim, a primeira das constatações é a total ineficácia das disposições das legislações municipais de postura a dizer com a solução do problema.

Assim porque no mais das vezes, a aplicação de multa a decorrer de infração administrativa somente serve a acrescer pequeno montante a dívida já significativa de IPTU.

As legislações dos municípios trazem também, a previsão de que a administração realize por sua conta eventual limpeza do imóvel e trate de lançar valor de taxa a ser suportada pelo proprietário do imóvel. Essa solução, contudo, é insatisfatória.

Por uma parte porque faz recair por sobre toda a coletividade o peso da conservação de bem particular. De outra porque impossível à administração realizar trabalhos adequados com os recursos dos quais dispõe a dar limpeza a todos os imóveis vagos e ou abandonados.

As soluções possíveis e tradicionalmente adotadas no âmbito dos Inquéritos Civis tampouco resultam eficientes. É que, num primeiro disparo, a localização ou determinação de quem sejam os proprietários ou responsáveis pelos imóveis abandonados não é tarefa simples.

Assim porque ainda estejam os imóveis regularmente matriculados, o que não é nem de perto a maioria das situações, os registros não raro apontam para pessoas já falecidas ou mesmo de dificílima localização.

Todavia, as perspectivas não melhoram mesmo se localizem os proprietários dos imóveis. Assim porque a solução para os problemas em apreço reclama a lavratura de termo de ajustamento de conduta a estabelecer obrigação de fazer – cercamento, limpeza periódica ou outra medida similar – ou mesmo a busca em juízo dessa sorte de tutela.

E a realidade tem apontado a dificuldade da obtenção de resultados práticos para tais providências, mesmo após as recentes modificações do artigo 461, Código de Processo Civil.

É que, bem ou mal, as obrigações entabuladas ou mesmo obtidas após condenação não atingem o desiderato perseguido com sua conversão em perdas e danos, caminho mais comum para os casos de inadimplemento. E ademais, bem se sabe que a execução por terceiro particular interessado não é solução viável, salvo se houver como se adiante o custo da obrigação, o que certamente não será possível nas ações movidas pelo Ministério Público.

Por segundo termo, há de se reconhecer que a temática dos imóveis abandonados toma contorno ainda mais dramático quando se trata de bem de importância histórica ou cultural. Assim porque a despeito de surgir a perspectiva do manejo de ação civil pública para a condenação à obrigação de fazer a consistir na recuperação do bem imóvel, a inviabilidade da execução ou cumprimento de obrigações de fazer se torna ainda mais patente.

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Da derrelição por remédio.

No que concerne à temática do direito das coisas, o abandono sempre foi categorizado pela atitude do proprietário de despojar-se de determinado bem, contudo sem dizer expressamente de sua vontade. Assim, a lição de CARVALHO SANTOS:

"Mas, embora não declarado expressamente, para se verificar o abandono, é essencial a intenção de se despojar da propriedade. A simples negligência em reclamar a coisa ou qualquer outro ato negativo importa no abandono, que exige sempre um ato positivo do proprietário, que abandona voluntariamente a posse da coisa, com intenção de deixar que outro a adquira. Há de haver sempre, portanto, uma renúncia simultânea de posse e do domínio." ^[03]

A despeito de essa disposição normativa ser de fácil aplicação para os casos dos bens móveis, raramente se conseguia, especialmente, no contexto dos núcleos urbanos atuais, estabelecer configuração segura dos requisitos a dizer que determinado imóvel se acha abandonado, especialmente por conta da necessidade da comprovação do ânimo.

Essa circunstância foi perfeitamente anotada e percebida por LOTTI ^[04], em artigo publicado logo em seguida da edição do novo Código Civil:

“O abandono de bem imóvel é heterodoxa forma de perda voluntária da propriedade em razão da complexa caracterização da força abdicativa, a derrelição, elemento anímico substancial para que, em circunstâncias tais, a extinção do direito de propriedade opere-se.

É bem verdade que, sendo móvel o seu objeto, a conduta do agente em deixar, por exemplo, a coisa na calçada de sua residência é suficiente para evidenciar o propósito de não mais tê-la para si, imbricando-se, assim, o abandono de bem móvel com o instituto da renúncia (muito embora o primeiro seja ato-fato e o segundo negócio jurídico unilateral).

Mas em relação à ‘res soli’, a caracterização do ‘animus derelinquendi’ sempre foi questão de difícil superação, uma vez que se exerce, por igual, o direito de propriedade pelo não uso do bem de raiz. Como anota Caio Mário da Silva Pereira, ‘uma pessoa pode, na verdade, deixar de exercer qualquer ato em relação à coisa, sem perda do domínio.’

“E a despeito do inciso III do artigo 589 do anterior Código Civil, consagrar expressamente o abandono como modo de perda da propriedade imobiliária, a práxis forense, e mesmo tabular, não se deparou, ao longo do tempo, com questões dessa natureza."

Ocorreu, contudo, que com a edição do Novo Código Civil, o legislador acabou por resolver a dificuldade da comprovação do ânimo de abandonar ao estabelecer presunção. O dispositivo comentado se acha assim redigido:

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Devolvendo-se o raciocínio, então, ao caminho trilhado por CARVALHO SANTOS, fala-se da necessidade do implemento de dois requisitos, um a dizer com a renúncia da posse e outro a dizer com a renúncia do domínio.

Então, em primeiro termo, é preciso que o proprietário tenha feito cessar os atos de posse por sobre o imóvel. Ao depois, para presumir a renúncia do domínio, há de se constatar tenha o proprietário deixado de satisfazer os ônus fiscais.

Estabelecidos os requisitos, poderá o poder público, personificado nos Municípios ou no Distrito Federal, arrecadar o imóvel. Apenas a tudo bem destacar, convém dizer que se fala de presunção absoluta.

O primeiro dos problemas a desfiar acerca do tema é saber de que ônus fiscais fala o legislador. Como bem se sabe, no âmbito dos municípios os tributos a incidir por sobre os imóveis são o IPTU – cujo fato gerador diz com a propriedade – e o ITBI – cujo fato gerador diz com a transmissão do domínio.

Dada a forma de redação do dispositivo e a própria lógica do instituto, há de se entender que apenas a não satisfação do IPTU faz gerar a presunção absoluta.

É que em se tratando de ônus fiscal gerado a partir da manutenção contínua do domínio, o seu inadimplemento seja verdadeiro indicativo do abandono, a significar despojamento definitivo do bem a projetar-se no tempo.

E ainda mais: tem-se que para a configuração da presunção de abandono, tenha de se verificar inadimplemento persistente da satisfação dos ônus tributários e não apenas o inadimplemento pontual.

De outro lado, parece ilógico que o inadimplemento do pagamento de ITBI, gerado a partir de ato único a dizer com a transmissão da propriedade, possa vir fazer acarretar presunção a dizer com intenção do proprietário de despojar-se do bem, uma vez que se trata de omissão a se projetar no tempo indefinidamente.

Por segunda anotação necessária, é preciso se diga que os municípios ou o Distrito Federal dependem da edição de legislação municipal específica a regular essa sua atividade, tudo por conta da insuficiência de conteúdo normativo da codificação civil a possibilitar a arrecadação.

No caso dos municípios, as providências a dizer com o abandono e a arrecadação tomaram forma a partir do disposto nas Leis Municipais, que regulam procedimentos de atuação para que tudo se efetive:

O procedimento para arrecadação terá início de ofício ou mediante denúncia, que informará a localização de imóvel em cujos atos de posse tenham cessado.

§1° A fiscalização municipal fará de imediato relatório circunstanciado, descrevendo as condições do bem e lavrará autos de infração à postura do Município.

§ 2º. Além dos documentos relativos aos autos e diligências previstas no parágrafo anterior, o processo administrativo também será instruído com os seguintes documentos:

I – requerimento ou denúncia que motivou a instauração do procedimento de arrecadação, quando houver;

II – certidão imobiliária atualizada;

III – prova do estado de abandono;

IV – termo declaratório dos confinantes, quando houver;

V – certidão positiva de ônus fiscais.

Em realizado esse procedimento inicial, o município editará decreto no qual se perfectibiliza o ato de arrecadação, tudo conforme o disposto nos artigos 5º e 6º, mesmo diploma legal:

Art. 5º Atendidas as diligências previstas no art. 4º e evidenciadas as circunstâncias mencionadas no art. 2º desta lei, o Chefe do Poder Executivo Municipal decretará a encampação e arrecadação do imóvel, ficando este sob guarda do Município.

Art. 6º Será dada publicidade ao decreto mediante a publicação da íntegra de seu conteúdo no átrio do prédio-sede da Prefeitura e em jornal de circulação local, devendo, também, ser afixado edital junto ao prédio encampado, em local visível.

Parágrafo único: A publicidade do ato oportunizará o contraditório e a ampla defesa.

Ainda no caso do município do Rio Grande/RS, a primeira arrecadação se deu por força do Decreto Municipal 10.678/2010. Assim, a seguir a disposição do Código Civil e da Lei Municipal, após três o imóvel em apreço passará a propriedade do ente público.

Por terceira nota, é importante se destaque o ato de arrecadação tem caráter eminentemente discricionário, a ser tomado a atender o exclusivo interesse da administração. Com isso se quer dizer que nem todo o imóvel abandonado e com pendências de IPTU haverá de ser arrecadado pela municipalidade, mas apenas aqueles em que se assentar conveniência a tanto.

Por derradeiro, de se dizer que a nota mais importante a ver acerca do procedimento é estabelecer em que altura o poder público passará a ter a posse do bem. Nesse sentido, parece certo que ao estabelecer a viabilidade de que o poder público arrecade o imóvel, tenha-se de reconhecer também o direito à tomada de posse. E em sendo tudo se operado dessa maneira, considerando-se que os atos oficiais estabelecem publicidade ficta, mas quase nunca publicidade real, antevê-se a possibilidade de que um proprietário de imóvel, não mais do que de repente, perceba que o município ingressou em bem que tinha por de sua propriedade.

Dado esse quadro de possibilidade, restará ao proprietário apenas uma alternativa, em se considerando que a presunção relativa a não satisfação dos ônus fiscais é absoluta: terá de pagar o que deve e "levantar" a arrecadação. Logo, ao fim e ao cabo, após a decretação da arrecadação, no pior dos cenários, o município verá satisfeito crédito tributário pendente.

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Questões ainda sem solução.

Mesmo se consiga hoje estabelecer um desenho geral do instituto da derrelição e dizer de seus mecanismos principais de operação, há duas dificuldades essenciais que somente a jurisprudência e a prática terminarão por resolver.

A primeira delas diz com a constitucionalidade da tomada de providência de arrecadação dada a presunção de abandono por conta do inadimplemento de ônus fiscais. É que há impeditivo constitucional de medida de confisco para a satisfação de ônus tributários, tudo conforme o artigo 150, IV, Constituição Federal:

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"

Todavia, eventual similaridade se possa enxergar entre a derrelição e o confisco é decorrente apenas de má-compreensão dos institutos. Assim, a lição de MACHADO ^[05]:

"Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. É que o tributo, sendo instrumento pelo o qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos.

Neste sentido, o tributo não pode ser antieconômico, vale dizer, não pode inviabilizar o desenvolvimento das atividades econômicas geradoras da riqueza, ou promotoras da circulação desta.

Proibindo o tributo com efeito de confisco, a Constituição Federal de 1988 vedou o seu uso como instrumento de absorção, pelo Estado, dos meios de produção.

Em outras palavras, a proibição do tributo confiscatório, impede o seu emprego como instrumento de supressão do denominado setor privado, e conseqüente instituição do regime da economia estatizada."

Conforme se vê da lição do ilustrado tributarista, a vedação constitucional diz com limitação imposta ao Estado no que diz com a criação de imposto de modo a que não venha a se transformar em inviabilizador da atividade econômica ^[06].

No caso estudado, nada disso ocorre, mesmo porque se trata de efeito a alcançar apenas o inadimplente, situação excepcionada da grande gama de cidadãos que cumprem com suas obrigações tributárias.

Para além disso, a proibição do confisco se estabelece por providência a coibir intervenção excessiva do Estado na atividade econômica a dizer, essencialmente, com a constituição do tributo, seja por meio da fixação de seu fato gerador ou de sua alíquota. A arrecadação dos imóveis abandonados, de sua vez, é providência de caráter eminentemente urbanístico, a potencializar a função social da propriedade e que, apenas tangencialmente, se alimenta do inadimplemento dos ônus fiscais.

Por derradeiro, há de se destacar que eventual medida de confisco tomada pelo Estado diz, essencialmente, com a expropriação de bem pertencente a particular. No caso da derrelição, mesmo antes da arrecadação há o adimplemento de verificadores a apontar que o imóvel foi abandonado. Então, o Estado se limita a arrecadar o que abandonado, ou seja, aquilo do que o proprietário se despojou.

O segundo problema a trazer nesta altura é de ordem eminentemente prática. Fala-se da possível incidência de penhoras ou outros ônus reais por sobre os bens arrecadados.

Veja-se que após inaugurado o processo de arrecadação e tomada a providência a viabilizar a transmissão da propriedade, maneja-se com aquisição evidentemente originária. Em outras palavras, não haverá transmissão do domínio do antigo proprietário ao município, mas o surgimento de propriedade calcada em título novo, a exemplo do que ocorre com a desapropriação e com o usucapião. Logo, todos os ônus reais e penhoras recaídas por sobre o imóvel acabarão sem efeito.

A questão trazida, contudo, tem caráter bastante mais econômico e político do que jurídico. Assim porque do ponto de vista legal, pouco poderá fazer o credor ao perceber subtraída a garantia de seu direito após a passagem da propriedade do bem ao município. Pode-se cogitar que o credor de determinado ônus, caso isso se mostre economicamente viável, se disponha a depositar em juízo o valor da dívida fiscal pendente, tudo a evitar ou levantar a arrecadação.

Ainda que assim seja, a solução ainda há de servir ao interesse público. Assim porque de uma parte a dívida fiscal vai satisfeita e o imóvel abandonado acabará tendo sua destinação.

De toda e qualquer sorte, não parece inapropriado se possa, por meio da lei municipal que regula o instituto no âmbito de cada comuna, a determinação de que o poder público deva honrar alguns ônus reais – penhoras a decorrer de créditos trabalhistas, por exemplo – a efetivar a arrecadação de determinado imóvel abandonado.

Conclusões.

Diante da reconhecida ineficiência do sistema processual civil para a execução ou cumprimento de obrigações de fazer, especialmente aquelas cuja conversão em perdas e danos não bem atende o interesse tutelado, e dos mecanismos previstos comumente nas legislações municipais de posturas, a tomada da providência da derrelição, regulada inicialmente pelo artigo 1276, Código Civil, apresenta-se por instrumento importante e de impacto significativo ao enfrentamento da questão dos imóveis abandonados.

Cuida-se de figura a ser regulada por lei municipal, ocasião em que se deve trazer à tona as peculiaridades de cada comuna, e não se confunde em nenhuma hipótese com confisco agregado à cobrança de tributos.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/17056/imoveis-abandonados-e-derrelicao-breve-narrativa-acerca-da-experiencia-do-municipio-do-rio-grande-rs#ixzz2E5xoxZiY